【有问有答】竞争性磋商项目中的串标行为如何认定?

文章来源:政府采购报 发布时间:2019年06月17日 点击数:31 字号:
问题
 
在一竞争性磋商的政府采购项目中,参与采购的供应商出现了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)(以下简称“87号令”)第三十七条规定的串标情形。但是《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》中并没有关于串标情形的规定。此时,能否根据87号令第三十七条的规定认定供应商串标?如果磋商文件里规定了“供应商若出现了87号令第三十七条中的情形,视为串标”,又是否可以根据磋商文件中的规定认定供应商串标?
 
回答
 
根据87号令第二条的规定,“本办法适用于在中华人民共和国境内开展政府采购货物和服务(以下简称货物服务)招标投标活动。”这说明,87号令中规定的串标情形只适用于招标投标活动,不适用于竞争性磋商采购项目。对于上述问题,华北地区某财政局的相关工作人员如是表示。另外,《中华人民共和国行政处罚法》第三条指出,行政处罚由法律法规或者规章规定,磋商文件无权加以限制。
 
对此,上海百通项目管理咨询有限公司副总工程师张志军也表示认同,关于第一个问题,87号令规制的是采用招标方式实施采购的政府采购活动,对于采用非招标采购方式(包括竞争性谈判)实施采购的政府采购活动,一般认为不能直接引用87号令的规定进行处理。
 
关于第二个问题,张志军则认为,供应商的禁止情形,可以分为法定情形和约定情形。也就是说,采购人可以在竞争性磋商文件中约定“供应商若出现了87号令第三十七条中的情形,视为恶意串通”。如采购文件有类似规定,在竞争性磋商过程中,可以依据采购文件的相关规定,认定供应商之间的行为属于串通投标。另外,87号令第三十七条规定的是“视为串标”情形。“视为”是一种法律拟制,只要当事人的行为特征符合相关条款的描述,就可定性为串标,而无须去查证是否确实存在串标情形。
 
深圳市公共资源交易工作委员会办公室的汪泳也指出,文件出台有先后,管辖范围有差别,对于第二个问题,如果磋商文件里规定了“供应商若出现了87号令第三十七条中的情形,视为串标”,从实务操作的角度,建议根据磋商文件中的规定认定供应商串标。
 
除此,业界也有声音表示,有些问题招标方式可以直接适用,而非招标方式不能直接适用,这给实际操作带来了些许“困扰”,这可能是由于下位法在立法时间等方面的限制,未能与上位法衔接好。
 
法律链接
 
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)
第三十七条 有下列情形之一的,视为投标人串通投标,其投标无效:
 
(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;
 
(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;
 
(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人;
 
(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;
 
(五)不同投标人的投标文件相互混装;
 
(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
 
《中华人民共和国行政处罚法》
 
第三条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。
 
没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。
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