【聚焦采购文件负面清单】采购文件负面清单的“两面性”

文章来源:政府采购报 发布时间:2019年04月恒彩平台日 点击数:150 字号:
 采购文件负面清单如同一本书的正反两面,有着两方面的性质和意义,需要辩证来看。其对规范采购需求编制、防范法律风险等方面起到了一定的积极作用。但同时,其在内容和形式上,还有待实践的进一步检验。
“先秦有诸子百家,佛教有一花五叶。”面对近两年部分省份发布的采购文件负面清单,业界也出现了不同的声音。有人认为,采购文件负面清单意义佳、影响好,值得推广;也有人认为,其内容欠考量、待检验,需要斟酌。为此,针对要不要出台、怎么出台采购文件负面清单的问题,记者采访了业内专家,为下一步的工作提供参考。
   清单的“正面”——
从源头上规范采购行为
政府采购程序想要“行云流水”,标准的采购需求是关键。在接受记者采访时,众多受访者都表示,采购文件负面清单出台的积极意义就在于指导文件编制、规范采购需求、维护合法权益。
“负面清单对采购文件的编制起到一定的指导作用,同时还规范了采购需求的提出,防范了法律风险。”结合《福建省财政厅关于加强政府采购招标文件公告歧视性和倾向性条款审查的通知》,福建省一政府采购业内人士告诉记者,按照现行结构,采购需求前期的研究论证是有限的。这是因为一些采购人员和代理机构的工作人员对法律法规的认识不是很明确,监管部门很多时候都是事后救济和监督。此时,负面清单就类似于指导性的参考范本,以此来帮助采购人编制采购文件。反观,如果没有这样一个文件来指导、规范,大家对同样的条款就会有不同的认识,这不利于工作的开展。
“财政部门出台采购文件负面清单的目的是为了从源头上规范政府采购行为、维护政府采购当事人的合法权益,实现依法采购。”甘肃赛莱律师事务所的律师高录林进一步指出,实践中,很多采购文件设置了一些政府采购法律法规禁止的条件、要求,使政府采购供应商在参与采购活动时即处于不平等的地位,导致采购活动不能公平、公正进行,破坏了公平竞争的环境。因此,设置采购文件负面清单,对规范政府采购活动、保护政府采购当事人的合法权益、促进廉政建设等方面均具有积极意义。
很多业内人士都表示,总体而言,在政府采购领域,将政府采购法律法规及相关规范性文件中分散的禁止性规定进行具象及细化,形成统一的负面清单,有助于政府采购各参与主体在进行政府采购活动时,清晰明确地知晓何种事项不可为,规范采购需求的同时也提升公平公正效力及采购效率。
积极意义的背后更需要行动的支撑,高录林表示,负面清单这种做法值得推广。他告诉记者:“全国各地方的情况不同,以我目前提供政府采购投诉处理专项服务的一些事实为例,近几年在处理投诉案件过程中,无论供应商的投诉事项是否涉及采购文件设置的条件、要求,均会主动提出对采购文件内容进行审查,尤其会对资格条件、商务评分内容进行重点审查。对于发现的违法情形,都会在投诉处理决定中指出并及时将投诉处理决定在政府采购网公开。”
 
   清单的“反面”——
   内容有待商榷
 
正与反,前与后,事物都有两面性。许多受访者亦看到了采购文件负面清单内容上的不足之处。如果它经不起法律法规的推敲和现实的检验,其难以上得了“台面”,落得到“地面”。
为此,关于目前部分省份出台的采购文件负面清单的内容,记者向政府采购法律专家蔡锟咨询了相关意见。他指出,“由于各地对政府采购相关法律法规在理解上存有差异,并且,实践中一些法律规范尚不能完全涵盖所有情形,因此,各地财政部门在制定采购文件负面清单时,尚存在一些问题,有待商榷。”
针对部分省份的采购文件负面清单,蔡锟归纳了四类“不妥之处”:一是对负面清单的项目分类尚不清楚,部分事项甚至归入了错误的类别。如,有的省份规定不得将“知名”“一线”“参考品牌”等列为资格条件的表述,而这本应属于采购文件编写的问题,有的省份却将其归为评审因素。二是对法律规定的理解存有一定“误差”。如,有地方将“政府向社会公众提供的公共服务项目,招标文件未写明验收时应当邀请服务对象参与并出具意见,未写明验收结果应向社会公告”列为了禁止内容。但根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第四十五条的规定,这是采购人或采购代理机构实际进行验收时的具体要求,而非编制采购文件时关于验收事项记载的要求。三是机械理解法律的禁止性要求。比如不得设置营业执照经营范围内的具体经营项目名称作为资格条件。但根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条、第十五条、第三十二条及第六十九条规定,公司的经营范围由公司章程规定,属于公司的登记事项,公司变更经营范围的,应当进行变更登记,未予登记的,应当承担行政责任。当供应商为公司时,虽然其经营范围并不与其所提供的商品或服务的质量有着直接的因果关系,但是,经营范围客观上能够体现该供应商提供商品或服务以及相应售后保障的经验与能力,因此,根据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第二十二条第二款及第二十三条的规定,采购人可以将“供应商营业执照中记载的经营范围包含其所提供的产品或服务”列为资格条件,此种情况不应被列入负面清单。只有采购人要求供应商的营业执照中所应记载的经营范围与其所需求的产品或服务之间并无任何关联时,才构成以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇,这才应成为负面清单所要禁止的内容。四是部分负面清单项目表述模糊,指向性不明确,可操行有待提升。
法律之内待商榷,现实之中也需考量。“比如某省禁止在采购文件中设置固定的技术参数,其可能认为给一个参考区间更合适。但如果采购人想买一个六层楼的电梯,难道还要设置‘六层楼以上’这样一个区间?”上海市政府采购中心副主任徐舟指出,事实上,如果采购文件负面清单只简单地重复法律法规既有的禁止性规定,意义不大。负面清单应当是结合实践对法律法规一些原则性规定的细化和具体化,用以指导执行操作。在当前我国政府采购实际操作的规范性、专业性还有待提高的大环境下,监管部门出台负面清单有很强的现实针对性,无疑具有积极意义。不过,凡事都有利有弊,俗话讲“水至清则无鱼”,实践是千姿百态、千变万化的,法律法规需要一些原则性、灵活性,规定得过细过死有时候也是不利的。
此外,政府采购专家卜向峰结合实际情况补充道,负面清单不具备法律效力,一旦在质疑投诉中出现了其规定的内容,却又不能作为行政处罚的依据。另外,政府采购制度需要一个全国统一性的整体布局,如果各个地方都根据各自情况制定出台不同的负面清单,就会出现“各自为政”的现象,甚至有“地方保护”之嫌。
 
   清单的“背后”——
布局需要统一
 
和而不同,兼收并蓄。针对要不要出台采购文件负面清单的问题,业内莫衷一是,因为负面清单既有它的积极意义,也有它的不妥之处。但政府采购制度体系和政策体系应当是国内一盘棋,未来,随着GPA协定的推进,中国政府采购更面临着国际一盘棋,这是许多从业者的观点。
那么,面对不同的声音,如果真的要制定采购文件负面清单,要怎么出台?卜向峰建议国家统一出台,地方如果要出台,则需依据国家层面的法律法规。
徐舟也表示,监管部门出台的负面清单应该属于规范性文件,具有强制执行性。因此,如若要出台这样的负面清单,那就要确保每一清单事项都经得起推敲,真正符合上位法的精神。负面清单既要达到规范政府采购行为的目的,同时也要考虑到政府采购从程序导向到结果导向的改革方向。
“在制定采购文件负面清单的同时,还应加强对采购代理机构的政府采购法律法规培训,以及对采购项目和代理机构的监督检查,使采购代理机构的执业行为更加合法、规范。”高录林进一步指出。
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